Die Spezialisten im gesamten Sozialversicherungsrecht und bei sv Betriebsprüfungen
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Anwaltskanzlei Dr. Brand
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Neue Tendenzen in der Rechtsprechung zur Scheinselbstständigkeit und beim geschäftsführenden GmbH-Gesellschafter (Stand 14. März 2018)

 

Der 12. Senat des Bundessozialgerichts hat am 14. März aufgrund mündlicher Verhandlung folgende Revisionen aus dem Versicherungs- und Beitragsrecht entschieden.

Dabei hat sich herausgestellt, dass die Rechtsprechung des BSG bei der Scheinselbstständigkeit „weicher“ in Richtung der Selbstständigkeit tendiert (s. Nr. 1, 4 und 7), was sich schon in der Sitzung vom 31. März 2017 angedeutet hatte, die Rechtsprechung hinsichtlich des geschäftsführenden GmbH-Gesellschafters (s. Nr. 5 und 6) aber „im Interesse der Vorhersehbarkeit“ völlig unverändert fortgeführt wird. Von erheblicher Bedeutung ist die Auffassung des BSG z.B. im Rahmen der Überprüfung des sv Status eines entsandten/überlassenen o.ä. Tätigen die Indizien nicht nur zwischen dem Auftraggeber/Arbeitgeber und dem Auftragnehmer/Arbeitnehmer zu prüfen, sondern auch die Be-ziehungen zum „Endkunden“ bzw. einem für diesen tätigen Dritten einzubeziehen (s. Nr. 4) .
 
1) Opernchorsänger ist selbstständig
9.00 Uhr  - B 12 KR 3/17 R -        V. N.  ./.  DRV Bund
Der Kläger ist seit 2006 als Opernchorsänger in verschiedenen Theatern und Opernhäu-sern mehrwöchig oder tageweise tätig. Er wurde am 23. und 30.12.2011 (krankheitsbedingt) als Aushilfe im Opernchor der zu 1. beigeladenen GmbH gegen ein Bruttoentgelt von jeweils 344 Euro eingesetzt. Der Kläger war weder zu allgemeinem Dienst noch zur Chorprobe verpflichtet. Unmittelbar vor seinen Auftritten erhielt er eine kurze szenari-sche (Sicherheits-)Einweisung und Kenntnis von der musikalischen Strichfassung. Von der Beigeladenen zu 1. wurde die Aushilfstätigkeit aufgrund des Abgrenzungskatalogs für im Bereich Theater, Orchester, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film- und Fernseh-produktionen tätige Personen als versicherungspflichtige Beschäftigung gemeldet. Im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens stellte die Beklagte Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung fest.
 
Das SG hat die Klage abgewiesen. Das LSG hat das Urteil sowie die Verwaltungsent-scheidungen der Beklagten aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger nicht der Ver-sicherungspflicht unterlag. Er sei lediglich temporär für jeweils eine Vorstellung enga-giert worden und nicht als Teil des Ensembles in den Betriebsablauf eingegliedert gewe-sen. Es habe nur während der jeweiligen Aufführung eine zeitliche und örtliche Abhän-gigkeit bestanden. Anders als fest angestellte Opernchorsänger habe der Kläger nicht an Proben teilnehmen müssen. Den künstlerischen Vorgaben in Form der szenischen Si-cherheitseinweisung und Klärung der musikalischen Strichfassung komme nur eine un-tergeordnete Bedeutung zu. Der Rechtsprechung des BSG, die allein durch das Zusam-menwirken mehrerer Musiker in einem Ensemble auf eine abhängige Beschäftigung schließe, sei für den vorliegenden Fall nicht zu folgen.
 
Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 7 SGB IV. Das LSG be-schreibe lediglich die normalen Rahmenbedingungen eines jeden Bühnenkünstlers, der kurzfristig für einen anderen erkrankten Künstler einspringen und deshalb regelmäßig nicht an Proben teilnehmen könne. Auch komme es nicht auf die häusliche Vorbereitung, sondern allein auf die Verhältnisse nach Annahme des einzelnen Einsatzangebots an. An beiden Vorstellungsabenden habe wegen der Notwendigkeit des Zusammenwirkens im Ensemble sowie hinsichtlich Maske und Kostüm eine signifikante Weisungsgebunden-heit vorgelegen. Der Kläger habe auch kein Unternehmerrisiko getragen.

Der Senat hat die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Das LSG ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger in seiner Tätigkeit am 23. und 30.12.2011 als Opernchoraushilfe für die zu 1. beigeladene GmbH nicht aufgrund Beschäftigung der Versicherungspflicht in den Zweigen der Sozialversicherung unterlag. Er war gegenüber der Beigeladenen zu 1. nicht weisungsgebunden und nicht in deren Arbeitsorganisation eingegliedert. Der von der Beigeladenen zu 1. für die Meldung des Klägers als abhängig Beschäftigter heran-gezogene Abgrenzungskatalog für ua im Bereich Theater tätige Personen enthält ledig-lich Beurteilungshilfen, bindet aber nicht die Sozialgerichte bei der Gesamtwürdigung im Einzelfall. Vertraglich vereinbart war lediglich die Mitwirkung des Klägers als Cho-raushilfe während zwei Aufführungen nach einer kurzen szenischen Einweisung und Information über die musikalische Strichfassung. Die mit dem Auftritt zwingend ein-hergehende zeitliche und örtliche Abhängigkeit sowie eine gewisse Vorgabe der künstle-rischen Darbietung ergeben sich aus der "Natur der Tätigkeit". Ein von der Notwendig-keit des Zusammenwirkens im Ensemble und der damit verbundenen Festlegung gewis-ser Eckpunkte der Auf-führungen unabhängiges Weisungsrecht lag damit nicht vor. Der Kläger war auch nicht in die Arbeitsorganisation des Theaters an sich, sondern als Er-satzkraft in zwei bestimmte Aufführungen eingegliedert. Dabei stand nicht seine Ar-beitskraft als Opernchorsänger, sondern in erster Linie seine mit der Kurzfristigkeit sei-nes Einsatzes einhergehenden besonderen gesanglichen, künstlerisch-gestaltenden Fä-higkeiten im Vordergrund. Dass der Kläger zudem nicht verpflichtet war, an Chorproben teilzunehmen, hat das LSG zu Recht als ein gegen eine abhängige Beschäftigung spre-chendes Indiz berücksichtigt. Schließlich ist aufgrund der Eigenheiten der erbrachten künstlerischen Leistung weder ein erfolgsabhängiges Entgelt noch der Einsatz eigenen Kapitals zu erwarten.
 
SG Kassel                                  - S 12 KR 86/13 -
Hessisches LSG                         - L 8 KR 386/14 -

 
 
2)     Radrennfahrer ist abhängig beschäftigt
10.00 Uhr  - B 12 R 4/16 R -         TS. GmbH  ./.  DRV Bund  
Rücknahme der Revision

Die Klägerin betreibt Sportmarketing. Sie organisierte im streitgegenständlichen Zeit-raum ua nationale und internationale Bahn- und Straßenradrennen sowie die Teilnahme der mit ihr vertraglich verbundenen Radrennfahrer an Wettkämpfen. Sie schloss mit dem beigeladenen Berufsradfahrer einen Vertrag für das Jahr 2008, in dem sich dieser ver-pflichtete, im "Thüringer Energie Team" Radrennen zu fahren; weitere Verträge für die Jahre ab 2009 folgten. Der Beigeladene erhielt von der Klägerin für seine Tätigkeit als Radfahrer im "Thüringer Energie Team" im Jahr 2008 einen Betrag in Höhe von 600 Eu-ro monatlich, im Jahr 2009 in Höhe von 250 Euro monatlich und in den Jahren 2010 bis 2012 in Höhe von jeweils 300 Euro monatlich. Er fuhr bis Ende 2013 für das "Thüringer Energie Team". Die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund stellte auf Antrag des Beigeladenen fest, dass seine Tätigkeit seit dem 1.1.2008 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und zur Versicherungspflicht in den Zwei-gen der Sozialversicherung führe.  
 
Die Klägerin hat vor dem SG obsiegt. Demgegenüber hat das LSG auf die Berufung der Beklagten die Entscheidung des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die ver-traglichen Bestimmungen bestätigten eine weisungsgebundene Tätigkeit.
 
Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung von § 7 SGB IV. Der Beigeladene sei für sie nicht weisungsgebunden tätig geworden. Er habe sein Training selbst organi-siert und bestimmt; zudem habe er auch an von ihm ausgewählten Rennen teilnehmen können.

Keine Verhandlung, da vorher die Revision zurückgenommen wurde.
 
SG Gotha                                   - S 11 R 1728/09 -
Thüringer Landessozialgericht      - L 6 R 1789/12 -
 

 


3) Unständige Beschäftigung eines Schauspielers bei Fernsehprodukti-
     on/Beitragshöhe

11.00 Uhr  - B 12 KR 17/16 R -     H. P.  ./.  AOK Bayern

Der Kläger schloss mit der beigeladenen Bavaria Fernsehproduktion GmbH als Arbeit-geberin einen Darstellervertrag für die Fernsehproduktion "Rosenheim-Cops", die an drei Drehtagen stattfinden sollte, und zwar voraussichtlich am 31.3., 16.4. und 22.4.2009. Dazu musste sich der Kläger in der Zeit vom 30./31.3., 16./17.4. und 21. bis 23.4 2009 (sog Vertragszeit) ua für Dreharbeiten zur Verfügung halten. Der Kläger erhielt je Drehtag ein Arbeitsentgelt von 3030 Euro (insgesamt 9090 Euro). Die beigeladene Arbeitgeberin ermittelte auf Grundlage einer kalendertäglichen Beitragsbemessungsgrenze von 180 Euro/Tag für die Vertragszeit anteilige monatliche Beitragsbemessungsgrenzen. Für die Zeit vom 30. bis 31.3.2009 führte sie für zwei Arbeitstage bis zu einer anteiligen Beitragsbemessungsgrenze von (2 x 180 Euro =) 360 Euro aus einem Brut-toarbeitsentgelt von 3030 Euro Beiträge zur Arbeitslosenversicherung in Höhe von 10,08 Euro und zur Rentenversicherung in Höhe von 71,64 Euro ab. Ebenso verfuhr sie für den Drehtermin 16./17.4.2009. Für den drei Tage umfassenden Korridor für Dreharbei-ten vom 21. bis 23.4.2009 berechnete sie die Beiträge auf Grundlage einer anteiligen Beitragsbemessungsgrenze von (3 x 180 Euro =) 540 Euro, so dass sich 107,46 Euro Rentenversicherungsbeiträge und 15,12 Euro Arbeitslosenversicherungsbeiträge ergaben. Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung wurden nicht entrichtet.
 
Der Kläger wandte sich am 17.9.2009 mit dem Antrag an die beklagte Krankenkasse, sie möge bei der beigeladenen Arbeitgeberin Rentenversicherungsbeiträge aufgrund der Bestimmungen für "berufsmäßig unständig Beschäftigte" bis zur monatlichen Beitrags-bemessungsgrenze (5400 Euro) einziehen. Die beklagte Krankenkasse lehnte dies ab. Die Voraussetzungen unständiger Beschäftigung lägen bei drehtagsverpflichteten Film- und Fernsehschauspielern nicht vor, wenn ein Vertrag mehrere Beschäftigungszeiten (Vertragszeiten) umfasse. Dies gelte auch dann, wenn die einzelnen Beschäftigungszei-ten in der Summe zwar weniger als eine Woche umfassen, jedoch bereits von vornherein über einen längeren Zeitraum vereinbart werden.
 
Klage und Berufung hiergegen blieben ohne Erfolg. Die Beklagte habe den Kläger zu Recht nicht als unständig Beschäftigten eingestuft; der Kläger könne daher nicht bean-spruchen, dass die Beklagte aus der Beschäftigung höhere Beiträge für ihn einziehe. Ei-ne unständige Beschäftigung liege nicht vor, weil die Tätigkeit des Klägers zwar sowohl der Natur der Sache als auch gemäß dem Darstellervertrag auf voraussichtlich drei Be-schäftigungstage (Drehtage) innerhalb des Vertragszeitraumes beschränkt war, sich die Vertragszeit aber auf die Zeit vom 30./31.3., 16./17.4. und 21. bis 23.4 und damit auf mehr als eine Woche erstreckt habe. Die Beschäftigung in der Zeit vom 30.3. bis 23.4. sei auf eine Wochenlänge überschreitende Dauer geplant und als einheitliches Beschäfti-gungsverhältnis angelegt gewesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger weiterhin den Einzug höherer Beiträge zur Rentenversicherung.

 

Der Senat hat die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben und die beklagte Kranken-kasse verpflichtet, für den Kläger bei seiner früheren Arbeitgeberin für die Monate März und April 2009 Beiträge auf Grund der monatlichen und nicht nur anteiligen täglichen Beitragsbemessungsgrenze einzuziehen. Der Kläger war bei der beigelade-nen Arbeitgeberin im Zeitraum vom 30.3. bis 23.4.2009 an insgesamt drei Tagen abhän-gig beschäftigt. Versicherungsfreiheit wegen zeitlich geringfügiger Beschäftigung lag angesichts der Entgelthöhe hierfür (9090 Euro) nicht vor. Die Beschäftigung war eine unständige. Im Darstellervertrag zwischen dem Kläger und der beigeladenen Arbeitge-berin ist festgehalten, dass voraussichtlich nur am 31.3., am 16.4. und am 22.4.2009 Dreharbeiten stattfinden würden. Damit war bei Beginn der Beschäftigung davon aus-zugehen, dass die jeweiligen (voraussichtlichen) Beschäftigungen im Zeitraum vom 30.3. bis 23.4.2009 auf weniger als eine Woche befristet waren. Die Sonderregelungen für die Beitragsbemessung unständig Beschäftigter können nicht dadurch unterlaufen werden, dass die Vertragsparteien innerhalb eines längeren Befristungsrahmens (hier 10.3. bis 23.4.2009) zusätzlich zu den konkreten Arbeitstagen (hier: Drehtage) vorsorg-lich einen größeren zeitlichen Korridor um diese Termine herum bilden (hier 30./31., 13./14., 21.-23.4.2009), innerhalb dessen Arbeitseinsätze abgerufen werden können.
 
SG München                              - S 2 KR 536/10 -
Bayerisches LSG                        - L 5 KR 43/14 -

 

 

4)  sv Status eines IT-Dienstleisters – Einbeziehung der Rechtsbeziehungen

     mitdem Endkunden in die Statusprüfung
12.30 Uhr  - B 12 KR 12/17 R -     S. GmbH  ./.  DRV Bund
 
Die Klägerin betreibt ein IT-Service-Beratungs- und Dienstleistungsunternehmen. Der Beigeladene zu 1., ein Datenbank-Administrator, bietet seit 2004 ebenfalls entsprechen-de Leistungen als Einzelunternehmer an. Im streitigen Zeitraum (13.5.2008 bis 18.9.2009) war er ausschließlich für die Klägerin tätig. Seine Tätigkeit für die Klägerin erfolgte im Rahmen von mehreren zeitlich begrenzten Einsätzen bei Drittunternehmen, den sog Endkunden. Den Einsätzen lagen jeweils schriftliche, als "Beauftragung" be-zeichnete Einzelvereinbarungen zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zugrun-de, in denen ua der Einsatzort und der geplante zeitliche Umfang festgehalten wurden. Die Projektleitung oblag bei allen Aufträgen einem IT-Unternehmen, mit dessen Be-triebssystem die Endkunden ausgestattet waren. Der Beigeladene war in den Vereinba-rungen ausdrücklich als "freier Mitarbeiter" bezeichnet.
 
Im Mai 2008 stellte der Beigeladene bei der beklagten Deutschen Rentenversicherung Bund den Antrag, im Hinblick auf seine bei der Klägerin ausgeübte Tätigkeit festzustel-len, dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vorliege. Die Be-klagte stellte gegenüber dem Beigeladenen und der Klägerin im Mai 2009 fest, dass die Tätigkeit in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis ausgeübt werde. Die Wider-sprüche der Klägerin und des Beigeladenen wies sie zurück, wobei sie unter Nennung der jeweiligen Auftragsnummern ausführte, sie beurteile die Tätigkeit im Rahmen zweier konkreter Vereinbarungen. Während des Klageverfahrens änderte die Beklagte ihre Be-scheide dahingehend ab, dass in der ausgeübten Beschäftigung im gesamten Zeitraum vom 13.5.2008 bis 18.9.2009 Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversiche-rung bestanden habe. Der Beigeladene hat im Klageverfahren seine Zustimmung zu ei-nem späteren Versicherungsbeginn iS von § 7a Abs 6 SGB IV erklärt. Die Klage hatte vor dem SG teilweise Erfolg. Der Beigeladene sei im Rahmen eines abhängigen Be-schäftigungsverhältnisses tätig geworden, seine Versicherungspflicht sei jedoch erst mit Bekanntgabe der (ersten) Entscheidung der Beklagten im Mai 2009 eingetreten. Es sei nicht erforderlich, dass seine private Krankenversicherung (PKV) auch einen Anspruch auf Krankengeld (Krg) umfasse. Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das Ur-teil des SG abgeändert und die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat es zurückgewiesen. Anders als vom SG angenommen, sei es für eine ausrei-chende Absicherung gegen das Risiko von Krankheit nicht ausreichend, wenn der Schutz der PKV keinen Anspruch auf Krg oder eine vergleichbare Lohnersatzleistung umfasse.
 
Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV und von § 7a Abs 6 SGB IV. Sie wendet sich gegen die Annahme von Versicherungspflicht, da der Beigeladene bei ihr nicht abhängig beschäftigt gewesen sei. Er sei insbesondere nicht in den Betrieb der Klägerin eingegliedert gewesen, da er nicht an ihrem Betriebssitz, son-dern beim Endkunden tätig gewesen sei. Die vertragliche Leistungsbeschreibung sei aus-reichend und bedürfe keiner weiteren Konkretisierung. Eine gewisse Unbestimmtheit ergebe sich aus der Natur der Sache einer Beratungsleistung, die ein Spezialist erbringen solle. Ein etwaiges Weisungsrecht hätte mangels Vorliegen der erforderlichen Fach-kenntnisse von der Klägerin gar nicht ausgeübt werden können. Es habe auch hinsicht-lich Zeit, Dauer und Ort nicht vorgelegen. Das LSG habe das Kriterium des unterneh-merischen Risikos überbewertet. Bei Dienstleistungen sei das Fehlen größerer Investiti-onen kein gewichtiges Indiz. Jedenfalls sei mit dem SG von einem späteren Beginn der Versicherungspflicht auszugehen.


Der Senat hat das Urteil des LSG aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverwiesen. Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts reichten für eine abschließende Entscheidung über die Versiche-rungspflicht des Beigeladenen zu 1. nicht aus. ……….

Das LSG muss nach Zurückverweisung angesichts des Streitgegenstandes (Status-feststellungsverfahren) zwar nur prüfen, ob ein Beschäftigungsverhältnis gerade zwischen dem Beigeladenen und der Klägerin vorlag. Diese Prüfung schließt es aber nicht aus, auch die Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und den End-kunden sowie einen beim Endkunden tätig gewordenen Dienstleister zu betrachten, mit dessen Beschäftigten der Beigeladene zu 1) zusammengearbeitet hat. Dabei ist insbesondere zu klären, ob und ggf welche Weisungen der Beigeladene von der Klägerin bzw in deren Absprache mit dem Dienstleister von letzterem erhalten oder ob die Kläge-rin ggf ihr Weisungsrecht an diesen Dienstleister abgetreten hat.
 
SG Dresden                               - S 25 KR 225/10 -
Sächsisches LSG                       - L 1 KR 46/13 -

 

5)    sv Status eines GmbH-G-GFs
       13.30 Uhr  - B 12 KR 13/17 R -     A. K.  ./.  DRV Bund
 
Der Kläger ist Geschäftsführer der zu 1. beigeladenen GmbH. Vom Gesellschaftskapital in Höhe von 34.212 Euro halten er 15.600 Euro (45,6 vH) und sein Bruder 10.400 Euro (30,4 vH). Der Gesellschaftsvertrag sieht für eine Beschlussfassung grundsätzlich die einfache Mehrheit, für bestimmte, ausdrücklich bezeichnete Gegenstände eine Mehrheit von 80 vH der abgegebenen Stimmen vor. Insoweit verpflichtete sich der Bruder in ei-ner "Stimmbindungsabrede", nur im Sinn und nicht gegen den Willen des Klägers abzu-stimmen. In dem zum 1.10.2012 zustande gekommenen "Geschäftsführer-Anstellungsvertrag" ist ua geregelt, dass dem Kläger ein monatliches Bruttogehalt von 5.500 Euro gezahlt, im Fall der Arbeitsunfähigkeit das Grundgehalt für sechs Wochen weiter gezahlt und bezahlter Jahresurlaub von 26 Tagen gewährt wird. Im Wege des Sta-tusfeststellungsverfahrens stellte die Beklagte fest, dass seit dem 1.10.2012 die Tätig-keit als Gesellschafter-Geschäftsführer im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungs-verhältnisses ausgeübt werde und Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversi-cherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe.
 
Nach Klageerhebung ist dem Kläger von seinem Bruder durch notariellen Vertrag vom 11.8.2014 das unwiderrufliche Angebot unterbreitet worden, 1.849 Geschäftsanteile zu je einem Euro zu erwerben. Das SG hat die Bescheide der Beklagten aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger als Gesellschafter-Geschäftsführer wegen selbstständiger Ausübung nicht der Versicherungspflicht unterliegt. Das LSG hat das Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag weise viele für ein Arbeitsverhältnis charakteristische Elemente auf. Der Kläger verfüge nicht über mindes-tens die Hälfte des Stammkapitals und habe damit keinen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft. Seine Sperrminorität beziehe sich nur auf bestimmte Angelegenheiten. Die Stimmbindungsabrede habe sowohl ordentlich als auch aus wich-tigem Grund gekündigt werden können. Ein beherrschender Einfluss in der Gesellschaf-terversammlung ergebe sich ferner nicht aus dem Kauf- und Übertragungsangebot über 1.849 Geschäftsanteile.
 
Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung der §§ 2, 7 und 7a SGB IV, der §§ 102, 128 und 170 Abs 2 SGG sowie der §§ 35, 38 Abs 2, 45 und 46 GmbHG. Das LSG sei unter Verstoß gegen den Grundsatz der Vorhersehbarkeit unzutreffend von einer nicht umfassenden Sperrminorität ausgegangen. Da er einer Vertragsänderung zustim-men müsse, könne er sämtliche ihn betreffenden Weisungen verhindern. Auch seine Ab-berufung als Geschäftsführer bedürfe einer Mehrheit von 80 vH der abgegebenen Stim-men. Eine außerordentliche Kündigung der Stimmbindungsabrede sei nicht möglich. Solange das Unternehmen nicht verkauft sei, stelle die Kaufoption einen beherrschen-den Einfluss sicher. Die angegriffene Entscheidung verstoße schließlich
 gegen die Rechtsprechung des BSG und sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen.

 

Der Senat hat die Revision des Klägers zurückgewiesen. Das LSG hat zu Recht auf die Berufung der Beklagten das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Ausgehend von den vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen, an die der Senat mangels zulässig erhobener Verfahrensrügen gebunden ist, unterliegt der Kläger als bei der zu 1. beigeladenen GmbH beschäftigter Geschäftsführer der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung.
 
Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist nur dann nicht abhängig beschäftigt, wenn er die Rechtsmacht besitzt, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversamm-lung die Geschicke der Gesellschaft zu bestimmen. Das ist regelmäßig der Fall, wenn er mehr als 50 % der Anteile am Stammkapital hält (Mehrheitsgesellschaf-ter). Ist der Geschäftsführer kein Mehrheitsgesellschafter, ist eine abhängige Beschäfti-gung ausschließende Rechtsmacht ausnahmsweise auch dann anzu-nehmen, wenn er exakt 50 % der Anteile hält oder bei einer geringeren Kapitalbe-teiligung kraft ausdrücklicher Regelungen im Gesellschaftsvertrag (Satzung) über eine umfassen-de ("echte"/qualifizierte) Sperrminorität verfügt, sodass es ihm möglich ist, ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung zu verhindern.
 
Vorliegend war der Kläger kein Mehrheitsgesellschafter. Er verfügte auch nicht über eine umfassende ("echte"/qualifizierte) Sperrminorität, sondern lediglich über eine gegen-ständlich begrenzte, einfache Sperrminorität, die sich nur auf einzelne, im Gesellschafts-vertrag konkret bezeichnete Geschäfte erstreckt und damit nicht die gesamte Unterneh-menstätigkeit erfasst. Unerheblich ist, ob der Anstellungs-vertrag als Geschäftsführer Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit ausweist. Ungeachtet dessen enthält der zwi-schen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossene "Geschäftsführer-Anstellungsvertrag" typische Regelungen einer Beschäftigung gegen Entgelt. Dem Klä-ger wird ein monatliches Bruttoentgelt von 5 500 Euro gezahlt sowie ein Jahresurlaub von 26 Tagen und im Fall der Arbeits-unfähigkeit Entgeltfortzahlung für sechs Wochen gewährt. Die außerhalb des Gesellschaftsvertrags zustande gekommene Stimmrechts-vereinbarung ist für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung ohne Bedeu-tung. Die eine selbst-ständige Tätigkeit begründende Rechtsmacht muss sich aus dem durch Gesell-schaftsvertrag vereinbarten Stimmgewicht ergeben. Daher ist auch eine unwider-rufliche Option auf den Erwerb zusätzlicher Geschäftsanteile nicht zu berücksich-tigen. Aufgrund der gebotenen Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände ist nicht die "optionale", sondern die aufgrund des Gesellschaftsvertrags bereits bestehende Rechtsmacht entscheidend.
 
SG Berlin                                   - S 28 KR 2121/13 -
LSG Berlin-Brandenburg              - L 1 KR 281/15 -

 


6)   sv Status eines GmbH-G-GFs
      14.30 Uhr  -    B 12 R 5/16 R -      H. S.  ./.  DRV Bund

Der Kläger ist als selbstständiger Rechtsanwalt und zu 40% als teilzeitbeschäftigter stellvertretender ärztlicher Direktor der Universitätsklinik T., Abteilung Sportmedizin tätig. Darüber hinaus ist er Gesellschafter und Geschäftsführer der beigeladenen GmbH, die eine sportmedizinische Einrichtung, insbesondere zur sportmedizinischen Versorgung der an einem Olympiastützpunkt trainierenden Kaderathleten und von Nachwuchsathle-ten betreibt. An dem Stammkapital der GmbH von 170 000 Euro sind mit je 20% zwei juristische Personen sowie mit je 12% fünf Ärzte, darunter der Kläger, beteiligt. In der Gesellschafterversammlung gewähren je angefangene 1000 Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund stellte im Rahmen eines vom Kläger initiierten Statusfeststellungsverfahrens gegenüber ihm und der beigeladenen GmbH fest, dass der Kläger mit seiner Tätigkeit für die GmbH ab 1.2.2010 aufgrund abhängiger Beschäftigung in der Renten- und Arbeitslo-senversicherung der Versicherungspflicht unterliege.
 
Klage und Berufung hiergegen blieben ohne Erfolg. Zwar sprächen die Regelungen im Geschäftsführervertrag und ihre gelebte Praxis nur bezüglich des festen Monatsgehalts von 600 Euro für Beschäftigung; die Arbeitszeit sei nicht näher festgelegt worden und der Kläger habe seine Tätigkeit frei und eigenverantwortlich gestalten können. Gleich-wohl sei nach dem Gesamtbild Beschäftigung anzunehmen, weil der Kläger auch auf-grund seiner nur 12%igen Beteiligung am Stammkapital als Geschäftsführer im Rahmen seiner Tätigkeit an Gesellschafterbeschlüsse gebunden sei und für bestimmte bedeuten-de Geschäfte sogar die vorherige Zustimmung von Gesellschafterversammlung bzw Aufsichtsrat erforderlich sei.
 
Mit seiner Revision begehrt der Kläger weiterhin die Aufhebung der Entscheidung über seine Versicherungspflicht, weil er seine Geschäftsführertätigkeit für die beigeladene GmbH in jeglicher Hinsicht nach Ort, Zeitpunkt, Dauer und Art der Ausführung voll-kommen frei ausübe und insoweit auch nicht in die Arbeitsprozesse der GmbH einge-gliedert sei.
 
Der Senat hat die Revision des Klägers zurückgewiesen. Der Kläger unterlag nach Maßgabe der unter 5) dargelegten Grundsätze in seiner Tätigkeit als Gesellschaf-ter-Geschäftsführer aufgrund Beschäftigung der Versicherungspflicht in der ge-setzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die Vo-raussetzungen für eine selbstständige Tätigkeit waren beim Kläger mit einem nur 12%igen Kapitalanteil ohne ("echte"/qualifizierte) Sperrminorität nicht erfüllt.

SG Heilbronn                              - S 2 R 3390/12 -
LSG Baden-Württemberg            - L 11 R 1032/16 -
Bundessozialgericht                    - B 12 R 5/16 R -


7)  Musiklehrer ist selbstständig   
      15.30 Uhr  -    B 12 R 3/17 R -      Stadt A.  ./.  DRV Bund

Die klagende Stadt betreibt eine kommunale Musikschule, in der sie im Juni 2012 18 angestellte Musiklehrer einschließlich der Schulleitung sowie zwei Verwaltungskräfte beschäftigte. Daneben beauftragte die Klägerin auf honorarvertraglicher Grundlage zehn Musikschullehrer, darunter den Beigeladenen zu 1., der seit 2011 in Zeiträumen von je-weils zwischen rund drei und rund sechs Monaten Unterrichtsleistungen im Musikschul-fach Gitarre im Umfang von etwa 8 bis 12 Stunden pro Woche in Unterrichtsräumen der Musikschule unterrichtete. Neben dieser Tätigkeit stand der Beigeladene zu 1. bei einer anderen Musikschule in einem abhängigen (Teilzeit‑)Beschäftigungsverhältnis. Die be-klagte Deutsche Rentenversicherung Bund stellte im Rahmen eines vom Beigeladenen zu 1. eingeleiteten Statusfeststellungsverfahrens gegenüber ihm und der Klägerin fest, dass er in seinen Tätigkeiten bei der Musikschule aufgrund Beschäftigung der Versiche-rungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung unterliege.
 
Widerspruch, Klage und Berufung der Klägerin hiergegen blieben ohne Erfolg. Der Bei-geladene zu 1. habe Weisungen der Klägerin unterlegen: in inhaltlicher Hinsicht wegen der Pflicht zur Beachtung des Lehrplanwerks des Verbandes deutscher Musikschulen e.V., in örtlicher Hinsicht wegen der Nutzung der Unterrichtsräume und in zeitlicher Hinsicht, da er sich in einem eng geschnürten Korsett befunden habe. Darüber hinaus sei er auch in die für ihn fremde, einseitig von der Klägerin vorgegebene Arbeitsorganisati-on eingegliedert gewesen. Auf das Vertragsverhältnis zwischen Schüler und Musikschu-le habe er keinen Einfluss nehmen können.
 
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Konkrete Weisungen seien dem Beigeladenen zu 1. nie erteilt worden, vor allem begründe der zu beachtende Lehr-plan keine persönliche Abhängigkeit, sondern formuliere lediglich Inhalte und Lernziele des Unterrichts.


Auf die Revision der klagenden Stadt hat der Senat die Entscheidungen der Vo-rinstanzen sowie die Bescheide der Beklagten aufgehoben. Der beigeladene Musik-schullehrer unterlag nicht als Beschäftigter der Versicherungspflicht in allen Zwei-gen der Sozialversicherung. Zwischen der Musikschule und dem Musikschullehrer war kein Arbeits(vertrags)verhältnis, sondern nach übereinstimmendem Willen ein (freies) Dienstverhältnis begründet worden. Ein erhebliches Ungleichgewicht der Verhandlungspositionen oder eine Ausnutzung besonderer Umstände des Musikschul-lehrers (denkbar wären zB geschäftliche Unerfahrenheit, Ausnutzung einer akuten Zwangslage bzw Notsituation) liegen nicht vor. Das (freie) Dienstverhältnis stand nicht nur "auf dem Papier", sondern wurde tatsächlich gelebt. Auch im Rahmen einer Ge-samtwürdigung sprechen gewichtigere Gesichtspunkte mehr gegen eine abhängige Be-schäftigung als dafür. Der Musikschullehrer verrichtete den Musikunterricht nicht in per-sönlicher Abhängigkeit. Konkrete arbeitskraftbezogene Weisungen lagen nach den Fest-stellungen des LSG nicht vor. Weisungen hinsichtlich Zeit und Ort der Durchführung der Tätigkeit gab es nur als Rahmenvorgaben. So wurden den Lehrern bei der Festle-gung der Unterrichtszeiten zwar Rahmenzeiten und Unterrichtsräume zugewiesen. Auch waren die Unterrichtszeiten einzuhalten und ausgefallene Stunden in Absprache mit der Musikschule nachzuholen. Jedoch war es Sache der Lehrkräfte, innerhalb eines bestimm-ten Zeitfensters Unterrichtseinheiten mit den Schülern bzw deren Eltern frei zu verein-baren. Eine Weisungsunterworfenheit des Musikschullehrers im Wege einer "funktions-gerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" liegt ebenfalls nicht vor. Eine solche ergibt sich nicht daraus, dass er das Lehrplanwerk des Verbandes deutscher Musikschu-len e.V. zu beachten und einzuhalten hatte. Hierbei handelte es sich nur um Rahmenvor-gaben. Darüber hinaus hatte der Musikschullehrer zwar auf das Vertragsverhältnis zwi-schen Musikschule und Schülern keinen Einfluss. Ihm kam allerdings das Recht zu, ein-zelne Schüler abzulehnen. Auch stand ihm die Teilnahme an Planungskonferenzen für Konzerte frei. Für eine Teilnahme daran erhielt er eine gesonderte Vergütung. Weitere Indizien runden das Gesamtbild einer fehlenden abhängigen Beschäftigung ab: So hatte der Musikschullehrer keine Ansprüche auf bezahlten Erholungsurlaub oder Entgeltfort-zahlung im Krankheitsfall. Auch insoweit bestehen - wie hinsichtlich des Vertragsschlus-ses insgesamt - keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Regelungen aufgrund eines erheb-lichen Ungleichgewichts der Verhandlungspositionen oder unter Ausnutzung besonderer Umstände des Musikschullehrers erfolgt sind.
 
SG Münster                                - S 14 R 303/12 -
LSG Nordrhein-Westfalen            - L 8 R 761/14 -

 

 

 

 

 

 

Achtung! Wichtige Mitteilung für CGZP-Mandanten:


In vielen dieser Verfahren sind wir in Vergleichsverhandlungen mit der Deutschen Rentenversicherung. Nach unserer Auffassung hat das Bundessozialgericht im Dezember 2015 eindeutig gesagt, dass im Normalfall eine Verjährung für Dezember 2005 bis Dezember 2006 anzunehmen ist. Hat die Betriebsprüfung allerdings erst 2012 begonnen, wäre auch 2007 verjährt. Der angestrebte Vergleich richtet sich daher zunächst auf die Verjährung, wonach für verjährte Zeiten keine Beitragsnachforderungen erhoben werden können.

 

Problematisch ist ein Vergleich in den Fällen, in denen die Rentenversicherung bei der Betriebsprüfung die Handlungsanleitung 3 (24 % bzw. 27 %) angewendet hat. Dies war nicht Gegenstand der Entscheidung des BSG im Dezember.
Zwei weitere Baustellen tun sich auf: Wenn das Verfahren beendet ist und die Mandantin hat die nachgeforderten Beiträge bereits gezahlt, stellt sich bei einem verjährten Zeitraum eine Überzahlung dar, die erstattet werden muss. Das Erstattungsverlangen ist an die Einzugsstelle/Krankenkasse zu richten und mit dem Antrag auf Verzinsung zu verbinden.

 

Ob andererseits bei einer Aussetzung der Vollziehung die ausgesetzten Beträge zu verzinsen sind, dürfte fraglich sein. Meiner Meinung nach gibt es keine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage zu Gunsten der Rentenversicherung für die Anforderung dieser Zinsen. Das ist jedenfalls höchstrichterlich noch nicht entschieden.

 

Zum Schluss: Wenn ein Vergleich abgeschlossen worden ist, ist die Rechtssache insgesamt erledigt. Falls wider Erwarten der Europäische Gerichtshof angerufen würde und eine für die Verleih-Unternehmen günstige Entscheidung treffen sollte, kann das die verglichenen Fälle nicht mehr berühren. Die können dann auch nicht mehr aufgenommen und erneut zu einer Entscheidung gestellt werden!

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Ergebnis des 2. CGZP-Verfahrens v. 18.1.2018:

Das BSG hat der Deutschen Rentenversicherung Recht gegeben und damit das die Klage des Zeitarbeit-Unternehmers abweisende Urteil des Sozialgerichts bestätigt.

Der 12. Senat des BSG hat die Nachforderungsbescheide für rechtmäßig erklärt und ausgeführt, eine Anrechnung der vom Unternehmer an die Zeitarbeitarbeit-nehmer gezahlten Aufwendungen (Verpflegungsmehraufwand und Fahrtkosten) komme nicht in Betracht. Es handele sich um echten Aufwendungsersatz, der nach der Rechtsprechung des Bundesarbeits- und Bundessozialgerichts nicht als Arbeitsentgelt angesehen werden dürfe. Er sei weder steuer- noch beitragspflich-tig. Es gebe auch keinen Hinweis auf eine übermäßig überhöhte Pauschale bzw. "verschleiertes Arbeitsentgelt", das dann der Steuer- und Beitragspflicht unterlegen wäre. Im übrigen, so das BSG, gelte bei der Beitragsnachforderung in CGZP-Fällen das Entstehungs- und nicht das Zuflussprinzip.

Ergebnis: Es ist auch in einem 2. Anlauf nicht gelungen, ein besseres Ergebnis als am 16.12.2015 herauszuholen. Das BSG bleibt bei seiner rigiden, aber völlig kla-ren Ablehnungs-Linie. Nach meiner gegenwärtigen Ansicht, müssen wir uns mit dem Ergebnis von 2015 (Verjährung von Dezember 2005 bis Dezember 2006 für die meisten Fälle) zufrieden geben. Es gibt zwar noch einige ungeklärte Probleme (pauschale Schätzung iHv 24 bzw 27%; Aussetzungszinsen), für die meisten Fälle kann aber ein entspr. Vergleichsangebot der Rentenversicherung angenommen werden. (Natürlich stehe ich wie immer für Fragen gerne zur Verfügung)

Mit den besten Grüßen
Ihr Jürgen Brand

CGZP.BSG.Info.31.3.2016.pdf
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